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28 de Março de 2020

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como limitador no cumprimento da medida de segurança

Partindo dos primórdios, em que a pena era dita como vingança privada aplicada pelo Estado, um verdadeiro horror e suplício do corpo do condenado, mediante utilização de torturas, exposição pública e mutilações do corpo, até a fase humanitária, a pena sofre diversas evoluções.

Diante da influência do cristianismo, principalmente com a colaboração da Igreja Católica, a pena adquire um caráter humanitário. Aqui, surge a primeira modalidade de pena restritiva de liberdade, a chamada pena individual de confinamento, modelo que servirá como exemplo para formação da pena de prisão mais tarde na Europa. Sendo que o único intuito da Igreja na época era de conter o maior número de infiéis.[1]

Desse modo, o Estado na antiguidade, não tinha limites no poder punitivo. As penas desproporcionais eram aplicadas pelo Monarca. Nesta época, aplicavam-se penas cruéis, desproporcionais aos delitos, um verdadeiro suplício do corpo do condenado. Ainda em muitos casos, eram aplicadas penas sem prévios crimes capitulados em leis, mas, apenas porque a igreja na época tivesse determinada conduta como afronta a doutrina católica.

Já na idade média, a pena era dita como meio de intimidação da população. Montava-se um verdadeiro teatro como meio de inibir “mas ações”, bem como refere Mozart Linhares.[2]

Posteriormente, surge a sanção penal Medida de Segurança, que a princípio era aplicada aos ébrios, vagabundos e reincidentes, a princípio era aplicada pelo simples fato do indivíduo não conseguir guiar-se de acordo com “um comportamento social adequado” na época. Porém, com o passar dos anos, a medida de segurança passa a ser aplicada contra aqueles considerados inimputáveis ou mesmo aqueles declarados semi-imputáveis que necessitem de tratamento curativo.

2 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

2.1 Conceito

Princípio fundador dos direitos do homem, o princípio de proteção da Dignidade da Pessoa Humana traduz, por sua vez, a própria essência da concepção humanista da consciência universal originária de uma exigência ética fundamental[3]. Além do princípio da Dignidade da Pessoa Humana estar implicitamente contido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, também foi recepcionado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, além de encontrar consagração explícita em vários instrumentos internacionais, tais como; Convenção Europeia de proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e na Declaração dos Direitos e Deveres do Homem, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. O princípio da Dignidade da Pessoa Humana, em suma, é o princípio fundamental do homem, no qual se traduz não só o direito à vida, direito ao desenvolvimento da cidadania, da personalidade e todos os direitos fundamentais. Ademais, o referido princípio, atua como norteador para a aplicação dos direitos e garantias fundamentais e na esfera penal, deve atuar como limitador no tocante ao poder de punir do Estado.

Elencado no artigo , inciso III, da Constituição Federal de 1988, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, figura como cláusula pétrea. Não é passível revogação, ou mesmo de emenda constitucional, sua aplicabilidade é imediata.

Ainda, o artigo , inciso III, da constituição Federal, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, princípio e garantia esta irrenunciável[4].

Portanto, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana exige das autoridades administrativas que confiem aos delinquentes-doentes condições mínimas de tratamentos, essencialmente no tocante à salubridade no ambiente institucional, bem como, presença de profissionais habilitados, progressividade terapêutica, individualização na execução da medida de segurança e a transmissão de valores essenciais à convivência em uma livre sociedade político-pluralista[5].

Diante de um Estado Democrático de Direito, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana deve ser aplicado e efetivado na prática, de modo que, de nada adianta ter uma previsão legal, uma garantia constitucional; se constantemente a integridade física e a própria dignidade humana dos delinquentes-doentes são constantemente violados pelo Estado detentor do poder punitivo, o qual deveria primar pelos referidos direitos.

2.2 Antecedentes Históricos: Declarações e Tratados Internacionais

Mister ressaltar, que os direitos estão ligados ao jusnaturalismo, pela teoria do direito natural, pela filosofia das luzes do século XVIII e também pelo contrato social de Rousseau, além dos doutrinadores como Hobbes, Voltarie e Montesquiel. Sendo pela primeira vez proclamados os direitos do homem e do cidadão no direito Francês, o qual foi fundador na matéria[6].

A evolução dos direitos do homem e do cidadão, parte da primeira geração datada em 1789, os quais atentam para o direito de ir e vir, ou seja, segurança e autonomia da pessoa humana. A posteriori, de uma forma mais abrangente, foram inseridos os demais direitos, nos quais o indivíduo tem a possibilidade de desenvolver-se e despertar-se, assim como a liberdade de expressão, comunicação, bem como aos direitos políticos, dentre outros[7].

Já a segunda geração, subdivide-se em dois grupos: sendo eles, os direitos sociais e de defesa, que são os direitos de resistência, liberdade sindical e direito de greve; além dos direitos de crédito, nos quais o indivíduo torna-se credor do Estado e o direito, um crédito do homem aos olhos do Estado e da coletividade.[8]

Por fim, os ditos direitos de terceira geração, como os direitos de solidariedade de cunho internacional, direito à comunicação, informação, ao meio ambiente, direito à paz e ao desenvolvimento, etc. Tais direitos garantem proteção à pessoa diante do progresso[9].

Ou seja, os direitos aqui garantidos, somente os são pelos Estados que os reconhecem, perdendo desse modo, a universalidade. A universalidade de direitos consiste em assegurar a proteção global, universal das garantias e direitos fundamentais, tendo como fundamento a Dignidade da Pessoa Humana.

Os princípios elencados na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, posteriormente serviram como esboço para a formação das demais Constituições.

Assim, a partir da Primeira Guerra Mundial, fortalece-se o discurso social da cidadania. Com a elaboração das Constituições Sociais do início do século XX, em que é exemplo a Constituição a Constituição Mexicana de 1917, que prima por um discurso social da cidadania, em que a igualdade era o direito basilar e um extenso elenco de direitos econômicos, sociais e culturais era previsto. Sob as influências da concepção marxista-leninista, é elaborada a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da então República Soviética Russa, em 1918. Ainda, é exemplo a Constituição de Weimar de 1919[10].

Dessa forma, foi elaborada a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, a qual introduz de forma extraordinária, uma inovação ao conter uma linguagem de direitos, até então inédita. Juntamente com o discurso liberal da cidadania com o discurso social, a Declaração passa a elencar tanto os direitos civis e políticos, como também os direitos sociais, econômicos e culturais. Há de se ressaltar que, sobrevieram duas inovações trazidas pela Declaração, primeira; a de parificar, em igualdade de importância, os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais, como também afirmar a inter-relação, indivisibilidade e interdependência de tais direitos[11].

Porém, a Declaração Universal de 1948, apenas reconhece a universalidade dos direitos humanos e das liberdades individuais que faz menção a Carta da ONU no artigo 1º(3)[12].

A partir da Declaração Internacional dos Direitos humanos, inicia-se uma terceira e última fase, na qual a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva: universal, no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva, no sentido de que põe em movimento um processo, no qual os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estadoque os tenha violado[13].

A declaração de 1948, objetiva delinear uma ordem mundial fundada no respeito à dignidade humana, ao consagrar valores básicos universais. Desde seu preâmbulo, é afirmada a dignidade inerente a toda pessoa humana, titular de direitos iguais e inalienáveis.

Os Tratados internacionais também constituem fonte de obrigação do direito internacional, obrigatórios e vinculantes. Bem como refere Flávia Piovesan: “foi com o crescente positivismo internacional que os tratados se tornaram a fonte maior de obrigação no plano internacional, papel até então reservado ao costume internacional”[14].

Posterormente, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, adveio a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, denominada Pacto de San José da Costa Rica, que foi assinada em 1969, tendo entrado em vigor apenas em 1978. Essa convenção declara que apenas os Estados Americanos têm o direito de aderir à Convenção Americana. É recepcionada no direito brasileiro em 1992 pelo Decreto Lei sob nº. 678.

A Convenção Americana assegura um rol de direitos civis e políticos semelhantes aos previstos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. No entanto, a Convenção não anuncia de forma específica qualquer direito social, cultural ou mesmo econômico; mas, limta-se a determinar que os Estados alcancem a plena realização desses direitos. Posteriormente, em 1988, a Assembleia Geral dos Estados Americanos adotou o Protocolo Adicional à Convenção, denominado Protocolo de San Salvador, de modo a assegurar os direitos sociais, econômicos e culturais.

Portanto, a Convenção Americana estabelece um aparato de monitoramento e implementação dos direitos que enuncia, sendo este aparato integrado pela Comissão Internacional dos Direitos Humanos e pela Corte Interamericana.[15]

A Declaração de Direitos Humanos de Viena datada de 1993, a qual reitera a concepção estabelecida na Resolução n. 32/130 da Assembleia Geral das Nações Unidas de que “todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem se inter-relacionam necessariamente entre si, e são indivisíveis e independentes”, pois estabelece em seu § 5º, que os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados[16].

2.1.1 A Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Direito Brasileiro

Desde seu preâmbulo, a Constituição Federal de 1988, projeta a construção de um Estado Democrático de Direito, no qual se destina a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, etc. Dentre os fundamentos que alicerçam o Estado Democrático de Direito, destacam-se a cidadania e dignidade da pessoa humana[17].

Desta maneira, tal interpretação decorre do princípio da efetividade da norma Constitucional, bem como aduz Jorge Miranda citado por Flávia Piovesan “a norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligadas as todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação[18]”.

A Constituição deve ser compreendida como um sistema que privilegia determinados valores sociais, podendo-se afirmar que a Carta Magna, elege o valor da Dignidade da Pessoa Humana como valor essencial[19].

Importante ressaltar que após longo período de redemocratização do País, com o fim do regime autoritário, ditatorial em que foram suprimidos todos os direitos e garantias fundamentais inerentes a dignidade da pessoa humana, tal princípio foi então recepcionada pela Constituição Federal de 1988[20].

A Constituição Federal de 1988 rejeita e condena qualquer tipo de pena de caráter perpétua, degradante, cruel etc.; isso em respeito à Dignidade da Pessoa Humana.

3 IUS PUNIENDI PODER-DEVER DO ESTADO DE PUNIR

3.1 Considerações gerais

A partir da formação do Estado moderno, a ideia de soberania se concretiza. Desde então, o Estado detém a soberania, a qual se concretiza através de elaboração das leis, bem como na sua aplicação, sempre na busca do interesse geral.

O Estado não detém a faculdade de punir ou não, aquele que transgride a lei. Detém poder-dever, havendo transgressão o Estado tem o dever de atuar.

Desse modo, com o surgimento da pena de prisão, o Estado passa a exercer esse pode-dever. A pena de prisão esta consubstanciada no Código de Hamurabi na pena de talião, ou seja, “olho por olho dente por dente”. Funda-se na vingança que é exercida pelo próprio Estado.

Na idade média a pena tinha objetivo impor medo terror à população, como meio de inibir ‘más ações’. Porém, ainda não se tinha a ideia de pena privativa de liberdade a qual só aparece após os séculos XVIII e XIX. Sequer havia separação dos poderes, sendo eles exercidos pelo monarca. Nessa época, a ideia de prisão que se tinha era a pior, imaginavam-se as prisões como locais horrendos, calabouços, aposentos frequentemente em ruínas ou insalubres de castelo, torres e conventos abandonados dentre outros, mas sempre com a ideia do pior lugar possível[21]. Ressalta-se que até a presente época não havia separação individual dos condenados, seja ela por sexo ou delito praticado.

Ainda, importantíssimo referir que a Igreja Católica foi a primeira Instituição a adotar pena de confinamento individual, a igreja funda um poder punitivo, que mais tarde organiza lugares apropriados para o confinamento de penitenciários. Assim, a partir do século XII com o crescente número de infiéis, e com intuito de contê-los, o Papa incumbe ao Bispo Domingos de Gusmão, a tarefa de criar uma organização jurídica capaz de combater o crescente número de infiéis o chamado “Santo Oficio da Inquisição[22]”, exemplo esse que não demorou muito a ser seguido na Europa.

A Igreja Católica Romana teve forte influência nas prisões modernas, pois ao tempo em que a Igreja coloca como intermediário entre crime e a punição o poder de Deus, na atualidade se coloca o Estado e o Direito entre crime e punição.

Deste a evolução da sanção penal, em que a pena era entendida como perda da paz até sua fase humanitária, esta passou por diversas fases, tais como a vingança privada, vingança pública, a composição chegando às penas públicas, momento em que o Estado detém o monopólio da punição[23]. Dessa maneira, a evolução da pena de prisão passa pela contenção dos instintos vingativos da civilização, isso porque a sociedade se torna mais humana e social.

Sendo assim, até o final do século XVIII e começo do século XIX, o poder punitivo exercido pelo Estado era mais um grande teatro de horrores, com mutilações de membros, corpos esquartejados, suplício do corpo, utilização de guilhotinas.

Michel Foucault bem traduz este cenário ao aduzir que eram épocas de grandes escândalos para a justiça tradicional, época de inúmeros projetos de reformas; nova teoria da lei e do crime, nova justificação moral ou política do direito de punir; ordenação das antigas ordenanças, supressão dos costumes; projeto ou redação de códigos modernos: Rússia, 1769; Prússia, 1780; Pensilvânia e Toscana, 1786; Áustria, 1788; França, 1791, ano IV, 1808 e 1810. Para a justiça penal, uma era nova[24].

O Estado, atualmente ao exercer o direito de punir, busca não só a punição do delinquente, como também a recuperação do mesmo, bem como a sua ressocialização. Em contrapartida, encontra limites para o referido exercício, não só na aplicação da pena de acordo com a culpabilidade do delinquente (individualização da pena, circunstâncias judiciais e legais), como também, no princípio Constitucional base do Estado Democrático de Direito e norteador na aplicação dos demais princípios e garantias fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988; ou seja, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Além disso, a punição Estatal não tem seu término no momento em que o Magistrado aplica à pena, vai além, devendo ter mais enfoque as condições de como é executada, assim como o estabelecimento onde é cumprida.

3.2 Teorias justificadoras: retributivista, prevenção geral e prevenção especial

O poder-dever de punir do Estado encontra fundamento na própria teoria dos contratualistas como Rousseau, Beccaria, Tomas Hobbes, Locke e Kant, no qual, se tem o estado de um lado e o cidadão de outro, ligados pelo contrato social, que se perfectibiliza nas leis, na busca do bem social, na vontade geral. Desse modo, o homem livre abre mão de pequena parcela dessa liberdade, em prol de garantias e direitos que serão garantidos pelo Estado. Portanto, o Estado encontra-se legitimado a punir aquele que rompe ou transgride uma das cláusulas do contrato social, na busca do bem comum e do bem social; ou seja, a transgressão do indivíduo, dessa maneira, autoriza o exercício punitivo estatal.

Destarte, mister analisar as teorias legitimadoras do ius puniendi. Primeiramente, a teoria da retribuição tem como objetivo punir aquele que transgride uma norma, autorizando com essa conduta, a punição estatal, de acordo com a culpabilidade e proporcionalidade do agente. Para Claus Roxin, a pena é o fim em si mesmo, para que a justiça possa prevalecer, a conduta do agente justifica a atuação do Estado. Ainda, para o autor, o moderno, Direito Penal não mais se vincula a imoralidade de um comportamento, mas sim, a sua nocividade social. Vale dizer, a sua incompatibilidade com as regras de uma convivência social salutar[25].

A partir da análise do Estado em que lhe da vida, tem-se uma melhor ideia de pena. O Estado absolutista funda-se entre o soberano e o Estado, unidade entre moral e direito, religião e Estado, além da convicção de que o poder do soberano era concedido por Deus. Desse modo, na pessoa do Rei concentrava-se não só o Estado, mas todo o poder legal da justiça. Portanto, a ideia era de que a pena era o castigo com o qual se expirava o mal cometido[26].

Com o surgimento do mercantilismo, o Estado inicia um processo de decomposição e debilitamento. Surge então, o Estado Burguês, tendo como fundo a teoria do contrato social. Com essa concepção, a pena já não pode continuar mantendo seu fundamento baseado na já dissolvida identidade entre Deus e soberano, religião e Estado e passa a ser a necessidade de restauração da ordem jurídica interrompida. A expiação divina é substituída pela razão do Estado, a lei divina pela lei dos homens[27].

César Roberto Bitencourt refere que de acordo com as concepções Kantianas, quem não cumpre as disposições legais não é digno do direito de cidadania, o filósofo acredita ser obrigação do soberano, castigar impiedosamente aquele que transgrediu a lei. Ainda para Kant, citado por César Roberto Bitencourt “a lei é um imperativo categórico, isto é, sem que aquele mandamento que “representasse uma ação em sim mesma, sem referência a nenhum outro fim, como objetivamente necessária”[28].

Kant nega qualquer função preventiva da pena geral ou especial. Para ele, a razão da punição ao delinquente é apenas a simples prática do delito, sem levar em consideração a utilidade da pena.

César Roberto Bitencourt cita Hegel, refere que “este estabelece uma forma dialética, no qual o crime é a negação do direito e o direito à negação do crime”. Assim, Hegel acredita que a pena é a negação da negação do Direito. O filósofo encontra sua justificativa na necessidade de restabelecer a “vigência da vontade geral”, simbolizada na ordem jurídica e que foi negada pela vontade do delinquente. Assim, para Hegel, a aplicação da pena é o resgate da ordem jurídica quebrada, seria uma forma de compensar o delito e recuperar o equilíbrio perdido[29].

César Roberto Bitencourt, [30] ainda afirma que para o filósofo, o quantum da pena esta relacionado à negação do direito, pois a racionalidade e a liberdade são as bases do direito para Hegel e o delito entendido como negação do direito; basicamente, seria uma vontade irracional de uma vontade particular, assim forma-se a dicotomia entre a vontade geral e a vontade de um particular que nega o direito.

Ademais, refere César Roberto Bitencourt, que segundo Kant, a pena não deve ser um mal que justifique o mal anteriormente praticado. A aplicação da pena seria o restabelecimento da ordem jurídica que fora quebrada. Bem como aduz o autor “somente através da aplicação da pena trata-se o delinquente como um ser “racional” e “livre”[31].

Assim como Kant e Hegel; ambos citados por César Roberto Bitencourt, o mesmo também atribui um conteúdo talional à pena. No entanto, apesar de Hegel supor que a ação realizada determina a pena, não o faz fixando sua modalidade, como ocorre no sistema talional, mas apenas demonstra exclusivamente sua equivalência[32]. Para o autor, a quantidade da negação ao direito é que valeria como quantitativo na aplicação da pena, pois a pena corresponderia à violência perpetrada contra o ordenamento jurídico.

Em contrapartida, a teoria da prevenção geral, em primeiro momento, mostra-se como uma prevenção geral negativa, ao utilizar-se apenas da intimidação do criminoso, para servir como intimidação geral de todos os membros da sociedade. Em segundo momento, mostra-se positiva, ao passo que, reafirma o poder do direito penal e sua efetividade, ou seja, punir aquele que infringe a lei como forma de reafirmar o próprio direito penal.

O caráter intimidatório da prevenção geral defendida pelo Marquês de Beccaria cria uma das principais vertentes do paradigma contratualista da pena. Beccaria, citado por César Roberto Bitencourt, ao fundamentar o direito de punir, parte de uma descrição de um momento hipotético de pactuação, no qual o indivíduo encontra-se em estado de natureza; opta pelo estado civil, negando a barbárie primeva, visto que eram necessários meios sensíveis e bastante poderosos para comprimir esse espírito despótico, que logo tornou a mergulhar a sociedade no seu antigo caos. Esses meios foram às penas estabelecidas contra infratores das leis[33].

No intuito de intimidação da sociedade, a prevenção geral negativa visa aplicar penas proporcionais aos delitos praticados, para que desperte a sociedade uma impressão mais eficaz e mais durável, ou seja, a certeza da punição ao mesmo tempo para que sirva de exemplo a membros da sociedade, para que estes não incorram no delito perpetrado pelo condenado.

Juntamente com Beccaria, Feuerbach, ambos citados por Salo de Carvalho, optam pelo modelo intimidatório, chamando atenção para a seguinte problemática, de que o fim da pena não pode ser a correção do culpado, isso porque o Estado não é tutor, mas protetor; não é proceptor, mas defensor; não possuindo como fim a moralidade e a cultura, mas a tutela da liberdade.[34]

No entanto, a crítica quanto à prevenção geral negativa, funda-se no tocante a falta de limite da pena, permitindo-se que se forme um terrorismo estatal, e de outro lado, quanto à punição dos acusados de forma desproporcional para desestimular os criminosos potenciais, desrespeitando-se a dignidade humana.

Ao final do século XX, a prevenção geral adquire um caráter positivo moderno. Cabe mencionar que Roxin, citado por Juarez Cirino dos Santos, assume a natureza positiva da prevenção geral positiva concebida como função de outras funções declaradas ou manifestas de natureza fragmentária, porque realiza a proteção parcial dos bens jurídicos selecionados[35]. O autor ainda destaca a tríplice superposição dos efeitos jurídicos e aduz que, o primeiro efeito é o sócio-pedagógico de exercício em fidelidade jurídica, produzido pela atividade da justiça penal; sendo o segundo efeito o aumento da confiança do cidadão no ordenamento jurídico pela percepção da imposição do Direito; e por fim, o terceiro efeito pela pacificação e pela punição da violação do Direito e, portanto, na solução do conflito com o autor.

Em contrapartida, Jakobs, também citado por Juarez Cirino dos Santos, define prevenção geral positiva como “demonstração da validade da norma, manifestada através da reação contra a violação da norma realizada às custas do competente/responsável, necessárias para afirmar as expectativas normativas frustradas pelo criminoso”[36]. Para o autor, a função positiva seria dirigida a todos os seres humanos; primeiramente, como confiança na norma, ou seja, o que se esperar da interação social e, em segundo momento, o fundamento baseia-se na fidelidade jurídica, pelo reconhecimento da pena como efeito da contradição a norma e, por fim, aceitação das consequências com a correlação do comportamento criminoso e o dever de suportar a pena.

3.2.1 Teorias Críticas: teoria agnóstica e teoria dialético-materialista

O poder e dever de punir do Estado, não é livremente exercido por este, sem qualquer limite. O poder de punir encontra limites no próprio direito penal material. Exemplo é a previsão legal de que não há crime sem Lei anterior que o defina, ou mesmo, quando prevê que o acusado será penalizado de acordo com sua culpabilidade, da intervenção mínima, da proporcionalidade dentre outros e, principalmente na própria Constituição Federal de 1988; na qual o princípio da Dignidade da pessoa Humana fulmina toda e qualquer atuação ilegal, quando este fere os direitos e garantias básicas inerentes a todos os seres humanos.

Assim, o utilitarismo ou garantismo penal proposto por Ferrajoli, [37] citado por Salo de Carvalho, se preocupa com o dever ser e o ser da pena, evidenciando que a pena na prática, traduz uma violação aos direitos e garantias fundamentais, princípios esses idealizados pelo Estado Democrático de Direito.

Ferrajoli, citado por Salo de Carvalho, [38] questiona o porquê da punição. Para o filósofo, a função e motivação da pena consistem em afirmativas que estão situadas no plano do ser. Aqui, se constata que a pena retribui o mal com o mal. Já no tocante ao fim da pena, para o autor, esta fundamentada no dever ser, partindo dessa premissa, seriam ideologias naturalistas ou realistas, as ideologias que assumem as justificações axiológicas, o que o autor chama de falácia naturalista. Esta falácia parte do fato de que a pena segrega, com intuito de consagrar, a ideia de que a pena deve segregar não pode ser aceito para o autor. De modo que, consolida-se a ideia de que a pena de fato previne, evidenciando-se o equívoco do ser e o dever ser.

Portanto, para essas correntes doutrinárias, deve haver uma conexão entre cidadão e sociedade, no qual mesmo que a pena mantenha seu caráter intimidatório não pode deixar de lado a ressocialização do delinquente.

Já Eugenio Raúl Zaffaroni, citado por Salo de Carvalho, entende que é indispensável que se tenha uma teoria da pena, visualizando a possibilidade de reconstruir o direito penal com o intuito de reduzir dor e sofrimento, pois para o autor seria a única justificação da pena nas atuais condições em que é exercida nos países periféricos[39].

Salo de Carvalho[40] cita Eugenio Raúl Ferrajoli. Assim, Ferrajoli acredita que é possível construir um modelo penalógico que diminua ao máximo os danos. Para ele deve haver uma separação entre direito e moral, no qual nem o crime seja considerado como mal e nem a pena seja considerada como um bem em si. Ainda, para sublimar os efeitos contraditórios das teorias justificativas e abolicionistas da pena, Ferrajoli funda seu argumento na pena mínima necessária. Sendo assim, o autor idealiza o fim da pena não só como prevenção aos injustos delitos, mas também a prevenção da reação informal, selvagem, espontânea, arbitrária que a falta das penas poderia ensejar.

A pena seria um instrumento de negação da vingança, ou seja, o limite do poder punitivo.

A fundamentação garantista da pena reconstrói o modelo genealógico seriamente abalado pelo direcionamento do direito penal à defesa social. Tem como fundamento, a negação de qualquer estado de guerra.

O discurso crítico da teoria criminológica da pena é produzido por duas teorias principais, quais sejam: a teoria negativa/agnóstica e a teoria materialista/ dialética da pena.

A teoria negativa/agnóstica traduz um modelo ideal de estado de policia, caracterizado pelo exercício de poder vertical e autoritário e pela distribuição da justiça substanciadas de grupos ou classes sociais, no qual extingue os conflitos humanos mediantes manifestas positivas de retribuição ede prevenção da pena, segundo a vontade do grupo ou classe social no poder[41].

No juízo científico, a teoria negativa/agnóstica é uma teoria negativa das funções declaradas ou manifestas da pena criminal, ou seja, anuncia no discurso de retribuição e prevenção geral (positiva e negativa), rejeitadas como falsa para os autores os quais recuperam o discurso de Tobias Barreto quando aduz que o ato de poder político corresponde ao fundamento jurídico da guerra. Em segundo momento, é a teoria agnóstica das funções reais ou latentes, pois renúncia à cognição dos objetivos que seriam múltiplos e heterogêneos[42].

Já no tocante ao ponto de vista político-criminal, a teoria negativa/agnóstica tem o fito de ampliar a segurança jurídica de todos os habitantes, isso porque, limita o poder do estado de polícia e amplia o estado de direito, capaz de limitar, mas incapaz de extinguir o estado de polícia.

O intuito de limitar o poder de polícia, proposto pela teoria, produzida pelo mestre Eugenio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista, ambos citados por Juarez Cirino dos Santos, [43] definem a teoria negativa/agnóstica como sendo a teoria crítica, humanista e democrática do Direito Penal.

No entanto, do ponto de vista conceitual, a teoria agnóstica indica desinteresse científico sobre realidades ocultas por detrás de aparentes instituições sociais[44].

Já no parecer metodológico, a teoria agnóstica descarta a do conceito de modo de produção social (no caso de relação capital/trabalho assalariado), o que explica a abstração dos conceitos de Estado, de poder político e de pena criminal.

E por fim, do ponto de vista das formas jurídicas do poder política em relação capital/trabalho assalariado, é a pura negação das funções declaradas ou manifestas e atitude agnóstica das funções reais ou latentes da pena.

Já atinente à teoria materialista/dialética exprime a emergência da retribuição equivalente como fenômeno sócio-estrutural específicos da sociedade capitalista. Aqui, a função da retribuição equivalente obedece aos fundamentos materiais e ideológicos das sociedades fundadas na relação capital/trabalho assalariado.

Nessa tradição crítica, citados por Juarez Cirino dos Santos, os autores Rusche e Kirchheimer formulam a tese de que todo o sistema de produção tem de descobrir a punição que corresponde as suas relações produtivas[45]. Evidenciando a relação entre mercado de trabalho/sistema de punição. Partindo da premissa de que, se a força de trabalho é insuficiente para as necessidades do mercado, o sistema penal adota meios punitivos de preservação da força de trabalho. Em contrapartida, se a força de trabalho excede as necessidades do mercado de trabalho, o sistema penal adota meios e métodos punitivos de destruição da força de trabalho. Michel Foucault define o sistema punitivo como sendo um fenômeno social concreto, ligado ao processo de produção, menos pelos efeitos negativos de repressão e mais pelos efeitos políticos positivos de dominação/exploração, uma economia política do corpo programada a produzir corpos dóceis e úteis como disciplina da força de trabalho[46].

Posteriormente, Melossi e Pavarini, ambos citados por Juarez Cirino dos Santos, definem a relação cárcere/fábrica, demostrando que a relação de trabalho da fabrica depende da disciplina do sistema penal; sendo a principal instituição de controle social do capitalismo, no intuito de manter as relações sociais de dominação/exploração de classes[47].

Enfim, Baratta também citado por Juarez Cirino dos Santos, propõe uma concepção unitária de Criminologia Crítica para a sociedade capitalista, ao demonstrar a função de reprodução social do sistema penal e sugerindo uma política criminal alternativa, fundada na redução do Direito Penal desigual e na ampliação da democracia real[48].

Em suma, a pena como retribuição equivalente apresenta uma forma específica de punição, característica da sociedade capitalista, sendo assim, deve persistir enquanto permanecer a sociedade de mercadorias.

Em contrapartida, a teoria da prevenção especial esta relacionada em garantir que o criminoso não voltará a delinquir com receio da sanção penal. A ideia de prevenção especial pode manifestar-se para a realização dos objetivos específicos da reeducação do condenado ou de sua incapacitação. Tais objetivos não se excluem entre si. Muito pelo contrário, pretende-se que concorram na tarefa da individualização da pena, conforme a natureza corrigível ou incorrigível do condenado[49].

A prevenção especial negativa está relacionada com a neutralização do condenado mediante a privação da liberdade daqueles indivíduos considerados perigosos. Visa impedir crimes fora dos limites da prisão. Porém, este modelo de prevenção possui pontos contraditórios, bem como demonstra a crítica criminológica.

A primeira crítica funda-se, na questão da reincidência, pois com a privação da liberdade, os efeitos nocivos da prisão, como também pela prognose negativa realizada por condenações anteriores, desencadeiam uma maior reincidência. A segunda crítica ao modelo de prevenção aduz que a privação do condenado exerce uma influência negativa na vida do mesmo, isso porque mediante a desclassificação social, reduz chances de um futuro comportamento legal e uma formação subjetiva de uma autoimagem de criminoso, sendo, portanto habituado à prisão. Com efeito, a terceira crítica, aduz que a execução da pena representa uma máxima desintegração social do condenado, pois este é obrigado a abandonar seu trabalho, assim como também perde o convívio familiar, efetivo e social, além do estigma social de ex-condenado. Para, além disso, a quarta posição contrária declara que mediante a subcultura da prisão, esta produz deformação psíquica e emocional ao condenado. Além das prognoses negativas fundadas em indicadores sociais como pobreza, desemprego, escolarização precária, etc. E por fim, a duração da pena é proporcional ao grau de periculosidade do agente, porquanto maior a subcultura na prisão maior a reincidência, contribuindo para a formação de carreiras criminosas[50].

Em contrapartida, a prevenção especial positiva acredita que o crime é um problema individual e acredita na função da pena como tratamento curativo. O qual demonstra o fracasso do projeto técnico-corretivo da prisão, para, além disso, o fracasso pode ser demonstrado pelo estudo dos momentos de aplicação e execução da pena.

Portanto, a crise da execução da pena como realização do projeto técnico-corretivo mostra-se irreversível. A prisão retira o condenado da sua vida social, faz com que ele aprenda somente a viver na prisão; ao mesmo tempo em que, o marginaliza, estigmatiza, pois nunca deixará de ser ex-detento. Todo esse processo faz com que o condenado torne a delinquir retornando ao convívio prisional em decorrência de criminalização anterior, pois foi isto que aprendeu com o sistema, a viver na prisão.

4 APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

4.1 Conceito e apontamentos históricos

Medida de segurança é uma sanção imposta pelo Estado, com caráter curativo e preventivo àqueles que pela ação ou omissão, não são capazes de entender o caráter ilícito da sua conduta, nem mesmo de guiar-se de acordo com esse entendimento, visa a não reincidência.

O atual Código Penal de 1940 prevê em seu artigo 26, a inimputabilidade daqueles que na ação ou omissão, praticam crimes sem ter potencial conhecimento da ilicitude do fato, ou de se guiar de acordo com esse entendimento, sendo este isento de pena. No entanto, subsiste a sanção medida de segurança, com o fito de recuperar o delinquente-doente e fazer com que ele não torne mais a delinquir.

As medidas de segurança mais antigas eram aplicadas em Roma, com intuito de segregar os doentes mentais. Ainda, eram impostas relegação ou internação em casas de custódia, visando afastar da sociedade os indivíduos considerados perigosos, excluindo-os da incidência do direito penal (Digesto, 48, 9 § 2, do Jurisconsulto Pompônio) como afirma Eduardo Reale Ferrari acerca da aplicação das antigas medidas de segurança[51].

Idealizada por Von Listz e posteriormente afirmada por Karl Stooss, ambos citados por Eduardo Reale Ferrari, a medida de segurança delineou novas diretrizes político-criminais, sofrendo interferências de várias escolas positivistas. Em determinado momento, pregava-se fusão à pena; em outro, seu complemento. E posteriormente, sua substituição. Entretanto, consolidou-se numa concepção ideologista. Aqui a medida de segurança é um instrumento alternativo à pena, tendo como fim o tratamento do doente[52].

Von Listz, citado por Eduardo Reale Ferrari, acredita que toda sanção penal tenha uma concepção baseada em um fim no direito, sendo ele preventivista. Assim, partindo do princípio de que a função da sanção penal elegeu a defesa social como fim justificador à imposição de sua pena-defesa, adotando num só modelo de sanção o fim retributivo e preventivo. Destaca-se a idéia de Von Listz em relação à importância de uma ação conjunta entre direito penal e a antropologia, psicologia e a estatística criminal ao permitir a criação de novas modalidades de sanção ao assinalar os caminhos posteriormente trilhados por Stroos[53].

Com o projeto de Stroos, datado de 1893, a medida de segurança surge positivamente ao lado da pena, estimulando-se então na Europa novas soluções legislativo-penais, no entanto, permanece ainda, equivocadamente o fundamento de antissociabilidade do agente[54].

Eduardo Reale aduz que Stroos criou um sistema homogênio, preocupando-se especialmente com os alcoólatras, reincidentes, os corrompidos, perigosos e delinquentes juvenis. De acordo com o artigo 40 do Anteprojeto, nos casos em que a pena não fosse suficiente, impunha-se a medida de internação em instituição específica para reincidentes, substituindo assim, a sanção-pena pela sanção-medida de segurança[55]. Portanto, Eduardo Reale Ferrari conclui que o Anteprojeto significou a concretização das idéias pena-fins de Von Listz, pois só se positivou juridicamente através de Stroos. Sendo assim, após a sistematização da medida de segurança com o Anteprojeto Suíço, posteriormente foram editados diversos projetos códigos e leis criminais, exemplo disso são os Projetos dos Códigos Penais Alemão e Austríaco, de 1909 e 1910[56].

No direito Romano, os menores impúberes ficavam sujeitos a uma espécie de admoestação. Os furiosos eram tratados de maneira similar aos infantis, havendo ainda o instituto da relegação para segregar os perigosos. Nas Leis de Manú e o Código da Hamurabi havia providência rudimentares e assemelhadas, sendo que as primeiras codificações previam até formas de mutilações[57]. No direito canônico, os doentes eram mortos ou encarcerados nas piores condições físicas e sociais em asilos de loucos.

A princípio, era aplicada como meio preventivo as ações dos menores infratores, ébrios habituais ou vagabundos. A medida de segurança constituía meio de defesa social contra atos antissociais. Não exigia sequer prática delituosa, era um meio de defesa social, segregando indivíduos somente pelos maus exemplos que trazia para a sociedade[58]. Desse modo, a partir do século XIX a sanção-pena é posta em dúvidas, surgindo assim à necessidade de uma nova sanção penal.

Necessário ressaltar que anteriormente, a medida de segurança era aplicada juntamente com a pena, caso esta anteriormente demonstrasse ser insuficiente àqueles delinquentes reincidentes e perigosos. No chamado duplo binário, não existe um novo delito, o delito inicial permanece, apenas aplica-se a medida de segurança cumulado com a pena porque esta se mostrou ineficaz, pois o sistema penal clássico trabalhava com a agravação da pena em casos de reincidentes, pois partia da concepção de que a pena era retributiva e expiatória[59].

No direito brasileiro, diversas legislações disciplinaram a medida de segurança, no entanto ainda denominada como pena. Disciplinada pelo Decreto-Lei 1.132 de 22 de dezembro de 1903, a medida de tratamento consistia no recolhimento dos internos para institutos destinados aos alienados, indivíduos portadores de moléstia mental, congênita ou adquirida, que viessem a comprometer a ordem pública ou mesmo a segurança das pessoas.

Em 1913 o projeto do Código Penal de Galdino Siqueira, que configura uma marcante influência do Anteprojeto de Stroos e das teorias de Vons Listz, previu uma pena aos reincidentes perigosos, sendo o quantum relacionado a três vezes superior ao previsto para pena, porém não ultrapassando o máximo de quinze anos[60].

Entretanto, em 1927 a medida de tratamento veio novamente a ser enunciada no Projeto de autoria de Virgilio de Sá Pereira, influenciado pelo Código Suíço e do Projeto Rocco, recepcionou a periculosidade criminal, incluindo temas como habitualidade e medidas pós-delituosas, exigiram apenas a periculosidade social em vez da periculosidade criminal, criando nova categoria de delinquentes sem capacidade plena, a dita imputabilidade restrita (artigo 29, § 3º). Posteriormente, na data de 1928 e 1933, mediante após duas revisões, o projeto de Sá Pereira não teve êxito, por fim, as medidas de segurança somente foram disciplinadas e recepcionadas no Código Penal de 1940[61].

O Código Penal de 1940 instituiu definitivamente a sanção medida de segurança no Brasil. Tendo com sistema de aplicação o duplo binário, tendo como pressuposto de aplicação a prática do fato previsto como crime, bem como a periculosidade do agente, de modo que, era imposta tanto ao inimputável quanto ao imputável, após o cumprimento da pena diminuída (artigo 76, I)[62].

De acordo com o Código a medida de segurança, somente teria término depois de constatada a cura do doente.

Classificadas em detentivas e não detentivas, as medidas de segurança tinham caráter pessoal, bem como patrimonial. Exemplo disso é o confisco artigo100 do Estatuto Repressivo de 1940, punindo o indivíduo não pela prática de um fato tipificado como crime, mas, sim pelo que ele era socialmente[63].

Além disso, era adotado o caráter perpétuo quanto ao prazo máximo da medida, pois previa apenas um limite mínimo, abstendo-se quanto ao limite máximo de cumprimento. De modo que, o indivíduo era submetido à pena e posteriormente ao tratamento, demonstrando que o importante era a inocuização do indivíduo a justiçá-lo como complemento a pena[64].

Mister, mencionar ainda, como o instituto foi recepcionado no Código Penal de 1969, que trouxe inovações, acrescentando às medidas de segurança novos tratamentos, como por exemplo, a interdição de exercício de profissão e a cassação de licença para dirigir veículos motorizados[65].

Ao semi-imputável foi concedido tratamento diferenciado, admitindo-se internações em estabelecimentos psiquiátricos anexos ao manicômio judiciário, com o intuito de separá-los dos inimputáveis. Mais uma das inovações trazidas pelo Código Penal de 1969, foi no tocante à necessidade quanto à diferenciação do imputável para o inimputável, extinguindo-se assim a cumulação de pena + medida de segurança, adotando a partir de então, o sistema vicariante, encerra-se neste período a aplicação do duplo binário[66].

Quanto ao Código Penal de 1984, a medida de segurança seria exclusivamente destinada apenas aos inimputáveis e semi-imputáveis, não admitindo mais a aplicação aos imputáveis. O Código de 1984 reforça o princípio da legalidade, suprime o sistema duplo binário, assim como também anuncia pressupostos obrigatórios para a aplicação da medida, exigindo não só a periculosidade do agente, assim como a prática de um fato ilícito-típico. Simplificaram, desse modo, os tipos de medida, prevendo a medida de segurança de internação e em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e tratamento ambulatorial. Aqui, a escolha quanto à modalidade da medida a ser aplicada baseia-se na gravidade do delito e não na periculosidade do agente[67].

Mister mencionar a Lei de Execução Penal nº 7210/84, a qual torna inaplicáveis, os artigos 751 a 779 do Código de Processo Penal. Prevê a Lei de Execução que a medida de segurança só poderá ser aplicada após expedição de guia de execução, exigindo o trânsito em julgado da sentença, o que demonstra a impossibilidade de aplicação de medida de segurança provisória.

A Lei de Execução Penal reforçou em seus artigos 172 a 173, a jurisdicionalidade, garantindo que o delinquente-doente somente será internado em instituição adequada depois de expedida guia de execução pela autoridade judiciária.

Assim, prevê o artigo 175 da Lei de Execução Penal. A perícia para a verificação da periculosidade deverá ser realizada variando de um até três anos. Quanto aos submetidos ao tratamento ambulatorial, estes estarão sujeitos à avaliação médica obrigatória, não podendo ser feito antes de completado um ano, entretanto vedada sua realização preliminar após três anos de tratamento.

4.1.2 Pena e Medida de Segurança: Semelhanças e diferenças

Pena é uma reprimenda aplicada pelo Estado àqueles indivíduos que através de uma ação ou omissão, transgridem uma norma penal. É o meio pelo qual, o Estado, através da ação penal busca não só a punição do transgressor, como também a sua recuperação e ressocialização na sociedade.

Sendo assim, no tocante aos fins da pena, estes se subdividem e distinguem-se em retributivo e prevencionismo. O fim retributivo busca a retribuição para aquela conduta que afronta determinado dispositivo, criado pelo Estado, o fim da pena não era praticidade ou resultado, pouco importando a eficácia. Não se impunha para evitar novos crimes, mas para retribuir ao mal anteriormente praticado[68].

Já, no que diz respeito ao modelo prevencionista, esse se subdivide em duas modalidades, quais sejam: a prevenção geral e especial.

No que refere à prevenção geral, esta busca a intimidação do delinquente. Aqui, a punição de um, serve como exemplo a sociedade como um todo. Acredita-se que a punição serve como inibidora, garantindo a punição dos delinquentes e evitando novos delitos, mais tarde conhecida como prevenção geral negativa, tendo em vista seu caráter intimidatório[69].

A prevenção geral negativa funda-se na intimidação do delinquente, pois valerá como exemplo para o corpo social, para essa teoria a certeza e punição do delinquente fazem com que se evitem também novos delitos, servindo de exemplo para todos.

Entretanto, a prevenção geral positiva, funda-se no fato de que a sanção constitui a afirmação simbólica das normas, favorecendo o processo de integração social; a restabelecer a confiança institucional afrontada pela conduta contrária ou infidedigna ao direito.[70]

A prevenção especial, segundo Eduardo Reale Ferrari, [71] foi o fato de ter surgido a perspectiva especial das sanções, integrada por uma vertente positiva denominada de emenda ao delinquente e outra negativa; designada por segregação. A sanção deveria ter a finalidade de recuperação do delinquente, observando no exercício da pena um meio corretivo. Substituindo a pena por tratamento, ainda privilegiava a emenda como fim primeiro a ser objetivado na pena imposta ao delinquente, admitindo-se, excepcionalmente, a segregação, motivada pela função de tutela social, presente nos incorrigíveis.

Desse modo, pode-se concluir que, a pena tem tanto caráter retributivo quanto preventivo. Isso porque a pena visa retribuir de modo proporcional, ao delito praticado, enquanto que também tem o intuito de prevenir reiteração de novos delitos.

Assim, o juiz ao impor a pena tende de um lado o critério de retribuição e de outro o fim de prevenção. Escolherá a pena mais protetora da sociedade, ajustando-se, a essa tutela, a quantidade fixada na moldura penal abstrata. Elege na crença do ordenamento jurídico, o fim preponderante para a escolha e quantificação da pena, valendo-se das expressões necessidade e suficiência como critérios orientadores quando da escolha da pena[72]. Sendo assim, a medida de segurança é a sanção penal, na qual o Estado busca um tratamento preventivo e curativo, ou seja, um tratamento adequado para aquele que comete um fato tipificado como infração penal, sendo ele imputável ou semi-imputável, buscando que o agente não torne mais a delinquir.

A medida de segurança constitui uma providência do poder político, que impede que determinada pessoa, ao cometer um ilícito típico e se revelar perigosa, venha a reiterar na infração, necessitando de tratamento adequado para sua reintegração social[73].

Assim, na medida de segurança, inexiste o fim retributivo, permanece apenas o caráter preventivo[74]. Isso porque não visa retribuir algo em decorrência da ação ou omissão do inimputável, mas, apenas busca seu tratamento e cura.

Sendo assim, sobre o prisma das vertentes positiva e negativa; a prevenção geral negativa, sem finalidade, será sua função, em relação aos delinquentes doentes, já que não possuem capacidade de discernimento e de se conduzir de acordo com a norma[75].

Em contrapartida, a prevenção geral positiva tem importante relevância na aplicação da medida de segurança, ao passo que a prática do ilícito penal, constitui pressuposto para a incidência da medida de segurança criminal[76].

Desse modo, a medida de segurança não se desvincula totalmente da pena, permanecendo ligadas à ideia de castigo proporcional ao bem jurídico lesado.

Portanto, conclui-se que enquanto a pena visa à retribuição proporcional ao delito praticado e a prevenção de novos delitos, a medida de segurança tende apenas um tratamento preventivo e curativo; ou seja, aqui permanece apenas o fim preventivo positivo, uma vez que a prevenção negativa, não atinge sua finalidade, partindo da premissa de que, o doente já não tem condições de entender o caráter ilícito de sua conduta e portar-se de acordo com o direito, não poderia sentir-se intimidado pela norma, sendo assim, a mesma não atingiria seu objetivo.

Por fim, seguem relacionadas às diferenças entre pena e medida de segurança. Primeiramente, a pena volta-se para a culpabilidade (retribuição + prevenção) do agente. Isso importará na individualização da pena, enquanto, a medida de segurança, preocupa-se com a periculosidade (prevenção, mediante tratamento, medicamentoso, internação, etc) do agente, aqui o que importa é saber se, o agente era ou não capaz de entender o caráter ilícito no momento de sua ação ou omissão[77].

Outra diferença entre os institutos é no tocante ao destinatário de ambas. A pena destina-se aos imputáveis ou aos semi-imputáveis (somente serão aplicadas medidas de segurança ao semi-imputável, se o Magistrado entender ser mais cabível ao caso; sendo ela substitutiva à pena). No entanto, a medida de segurança é aplicada aos inimputáveis, e aos semi-imputáveis a critério do juiz, se for mais cabível ao caso concreto.

Outra característica é o fato de a pena ser proporcional à infração, enquanto que a medida de segurança baseia-se apenas na periculosidade, sendo indispensável submeter o doente ao laudo médico, além de ser submetê-lo também a equipe terapêutica especializada.

E por fim, a pena é fixa, com prazo determinado. E a medida de segurança não tem prazo determinado[78].

4.1.2.1 Inimputabilidade: Causa de Exclusão da Culpabilidade

Partindo da premissa de que o crime é uma ação típica, antijurídica e culpável, de modo que, a tipicidade é uma adequação quanto à norma, a antijuridicidade é um juízo de contrariedade do fato humano com o direito, já a culpabilidade é um juízo sobre o autor do fato. Sendo assim, a culpabilidade constitui um a reprovabilidade do injusto ao autor, no entanto, se o autor não pôde, nas circunstancias, comportar-se conforme o direito, sobre ele não pode recair um juízo de reprovação[79].

A imputabilidade consiste na capacidade pessoal que o agente tem censura, para Cláudio Brandão, citado por Flávia Piovesan, “a imputabilidade é um conjunto de qualidades pessoais que possibilitam a censura pessoal” [80].

A imputabilidade é a capacidade intelectual e psicológica do agente, o completo desenvolvimento mental, senso de censura em determinada situação e de guiar-se de acordo com o direito.

O Código Penal prevê as causas de exclusão da imputabilidade, quais sejam; sendo ela excluída pela doença mental do agente, por distúrbios mentais, compreendendo também o desenvolvimento mental incompleto ou retardado. O Código Penal utiliza-se do critério biopsicológico, que leva em consideração o desenvolvimento mental do agente, sua capacidade intelectiva e volitiva. Já para a menoridade o critério utilizado é apenas o biológico, que vai considerar apenas o desenvolvimento mental do agente[81].

É prevista também pelo Estatuto Repressivo, a inimputabilidade reduzida, nos casos em que fica comprovado que o agente em virtude da perturbação mental na época do fato, não era capaz de entender o caráter ilícito e de se manter de acordo com esse entendimento. A pena nesse caso poderá ser reduzida de um a dois terços, nos termos do artigo 97 do Código Penal. Porém, caso o condenado necessite de um tratamento curativo, a pena poderá ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo período mínimo de 01 (um) a 03 (três) anos, de acordo com o sistema vicariante, ou seja, não se autoriza cumulação de pena mais medida de segurança.

Com a ausência da imputabilidade, é impossível a existência da culpabilidade, pois esta depende da potencial consciência da antijuridicidade, exigibilidade de conduta diversa, bem como a imputabilidade. Desse modo, de acordo com os artigos 26, 27 e 28, do Código Penal, sempre que não se figurar a inimputabilidade do sujeito, ele será considerado imputável[82].

Portanto, todo aquele que é acometido de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento é isento de pena de acordo com o artigo 26 do Código Penal.

4.1.2.2 Doença Mental e Desenvolvimento Mental incompleto

Interessante dissertar sobre doença mental e desenvolvimento mental incompleto, antes de adentrar no tratamento psiquiátrico dispensado a pacientes que apresentam tais patologias.

A doença mental como causa biológica, é uma das causas que condiciona a irresponsabilidade penal. Na esfera penal, a doença mental engloba todas as alterações mórbidas da saúde mental, inclusive as psicoses endógenas ou congênitas[83].

Trata-se de um quadro de alterações psíquicas qualitativas. Segundo Guilherme Nucci, o conceito de doença mental deve ser analisado em sentido lato, abrangendo as doenças de origem patológica e toxicológicas[84].

Já no tocante ao desenvolvimento mental incompleto é a capacidade de compreender ou de se autodeterminar, sendo que o autor não desenvolveu integralmente sua capacidade intelectual e física, ou mesmo o silvícola, seja pela idade ou por alguma característica particular[85].

Em contrapartida, as anomalias de personalidade não excluem a culpabilidade, pois não afetam a inteligência; bem como aduz Guilherme Nucci “são predisponentes para atos contra a sociedade, tais como indiferença pelos sentimentos alheios; desrespeito a normas sociais; incapacidade de manter relacionamentos, etc.”[86].

4.1.2.3 Substituição da Pena por Medida de Segurança ao Semi-imputável e o não Cabimento de Pena de Multa na Medida de Segurança

De acordo com o § único do artigo 26 do Estatuto Repressivo, necessitando o condenado de tratamento especial para fins curativos, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo período mínimo de um a três anos[87].

Somente haverá a substituição, no caso em que o magistrado se convencer que o agente necessita de um tratamento curativo.

4.1.2.4 Absolvição Imprópria

Cabe mencionar que a sentença que absolve o doente mental é uma sentença imprópria, porque ao mesmo tempo em que absolve aplica a medida de segurança.

Portanto, a sentença absolutória não impede a aplicação da medida de segurança, basta que o Magistrado entenda ser cabível ao caso concreto.

No entanto, tratando-se de crime punido com pena de reclusão, a medida de segurança detentiva é obrigatória. Em contrapartida, é facultado ao juiz aplicar ou não a medida de segurança nos casos em que o crime praticado é punido com pena de detenção ou mesmo ao semi-imputável, que teve sua pena substituída.

4.1.2.5 Pressupostos para Aplicação das Medidas de Segurança

O primeiro pressuposto para aplicação da medida de segurança refere-se à conduta típica do agente e ao mesmo tempo antijurídica. Ou seja, o agente deve praticar uma conduta prevista e tipificada como crime.

Sendo assim, se os crimes não restarem provados por insuficiência de provas, impossível a aplicação da medida de segurança[88]. Portanto, antes de indagar a culpabilidade, a sentença deve apreciar a existência do fato típico, quanto à autoria; bem como, a ocorrência ou não de alguma excludente de ilicitude do fato, sendo nula a decisão que assim não o procede[89].

Já no tocante ao segundo requisito, no que diz respeito à periculosidade do agente, é imprescindível que o agente no momento da ação ou omissão esteja dotado de periculosidade, como bem aduz Bitencourt, [90] periculosidade pode ser definida como um estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade. É um juízo de probabilidade, tendo por base a conduta antissocial e a anomalia jurídica do agente de que este voltará a delinquir. O Código penal prevê dois tipos de periculosidade, quais sejam: a periculosidade presumida, quando o sujeito for inimputável, nos termos do artigo 26, caput, do Código Penal; e a periculosidade real, ou seja, quando reconhecida pelo juiz, quando se tratar de agente semi-imputável, elencado no artigo 26, § único, do Código Penal, caso o Magistrado constate no caso prático, a necessidade de tratamento curativo.

4.1.2.6 Espécies de Medidas de Seguranças e Estabelecimentos de Cumprimento

O Código Penal prevê dois tipos de medida de segurança, ou seja, as medidas detentivas ou (privativa de liberdade) e não detentivas ou (restritivas de direitos). A primeira retira do delinquente doente o direito de ir e vir retira o individuo da sociedade, internando-o em um estabelecimento especifico para delinquentes-doentes mentais, configurando o internamento o único meio possível para alcançar os fins de tratamento, segurança e inocuização.

Sendo assim, a medida de segurança detentiva constitui um instrumento fragmentário e residual, aplicável apenas quando não eficaz outra modalidade de tratamento, exigindo para sua imposição; a prática de um ilícito-típico relevante socialmente, assim como um juízo de prognose[91]. A medida não visa apenas a inocuização ou segregação do individuo, sendo fundamental uma equipe terapêutica com o intuito de potencializar o tratamento e a readaptação do internado à vida dentro da comunidade do direito, em especial com uma missão médico-terapêutica.

Prevista no artigo 99 do Código Penal, priva o interno de sua liberdade com intuito de submetê-lo a tratamento psiquiátrico; bem como refere o Estatuto Repressivo, que refere que o delinquente-doente deverá ser recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e submetido a tratamento[92].

Aos crimes punidos com reclusão, obrigatoriamente, a medida ao caso seria a de internação, no entanto crimes punidos com pena de detenção é facultado ao juiz optar pela diminuição da pena ou pelo tratamento ambulatorial de acordo com a necessidade.

Ao passo que, tanto o interno quanto ao submetido a tratamento ambulatorial tem o direito de cumprir a medida de segurança que lhe foi imposta, sob a supervisão e orientação de profissional médico de sua confiança, como assegura o artigo 43 da Lei de Execução Penal:

Art. 43 “É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento”.

Parágrafo único: as divergências entre médico oficial e o particular serão resolvidas pelo juiz da execução.

A segunda diz respeito a medidas não detentivas, funda-se a sujeição de tratamento ambulatorial. Às medidas restritivas não há privação ou mesmo internação do delinquente doente, restringindo-se um direito diverso da liberdade[93].

Prevista no artigo 101 da Lei de Execução Penal, essa medida de caráter restritivo de liberdade, é aplicável tanto aos inimputáveis quanto aos semi-imputáveis e destinam-se para casos menos graves, para casos em que o agente revele periculosidade atenuada[94].

São estabelecimentos para o cumprimento de medida de segurança, hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou na falta em estabelecimento adequado, pois é vedado o cumprimento de medida em presídios, bem como prevê o Código Penal[95].

Portanto, a medida de segurança detentiva, será cumprida em hospital de custódia e tratamento, sendo obrigatório o exame psiquiátrico, criminológico de personalidade do internado, bem como prevê o artigo 100 e 174 da Lei de Execução Penal[96].

Já a medida de segurança restritiva, deverá ser cumprida mediante comparecimento em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro lugar com dependência médica adequada, previsto no artigo 101 da Lei de Execução Penal[97].

4.1.2.7 Prazo de Duração das Medidas de Segurança

Assim, após várias evoluções, atualmente, a medida de segurança permanece com o prazo máximo de duração indeterminado, sendo que o Código apenas prevê limite mínimo para o cumprimento das medidas.

A indeterminação quanto ao prazo máximo de duração permanece até a cessação da periculosidade do agente, quanto ao prazo de verificação da cessação da periculosidade permanece o mesmo previsto no atual Código Penal, ou seja, no mínimo de um ano a três anos.

Assim, refere o Código que as medidas serão por tempo indeterminado, até a cessação da periculosidade, a qual será constatada mediante uma pericia médica, a ser realizada por prazo não superior de um ano; fixando prazo mínimo de 01 (um) a 03 (três) anos para cumprimento, não fixando prazo máximo de cumprimento, tanto para a medida detentiva e restritiva, demonstrando a desconformidade com a Constituição Federal de 1988.

Mister, mencionar alguns argumentos favoráveis e desfavoráveis quanto à limitação dos prazos mínimos e máximos da medida de segurança.

Assim, refere Eduardo Reale Ferrari[98] que há entendimento de ser justificável a ausência de limites máximos às medidas de segurança que os enfermos mentais são diferentes dos condenados imputáveis e por isso, deve ser tratados de modo diferente, configurando-se a indeterminação dos prazos máximos de duração das medidas de segurança e a obrigatoriedade dos prazos mínimos como elementos essenciais de distinção[99]. Ainda, quanto à obrigatoriedade do prazo mínimo, funda-se na ideia de que o enfermo mental é pessoa perigosa para a sociedade e como tal, possui grande probabilidade de reiterar o ilícito-típico praticado, a justificar os limites mínimos bem como a ausência de limites máximos às medidas de segurança, constituindo suficiente a hipotética e abstrata cessação da periculosidade[100].

Já quanto ao primeiro argumento, declara Luís Flávio Gomes citado por Eduardo Reale Ferrari, quanto ao prazo indeterminado que presumir que o inimputável ou semi-imputável, com pior qualidade do que o delinquente-capaz figura-se um posicionamento afrontando-se, claramente, a Constituição Federal de 1988[101].

Admitir a interferência estatal ilimitada segundo Eduardo Reale Ferrari constitui flagrante supressão às garantias de igualdade, inerentes ao Estado Democrático de Direito. Em um Estado de Direito, não faz sentido que o legislador imponha limites mínimos obrigatórios a qualquer ilícito-típico, constituindo uma garantia jurídica à possibilidade de verificar-se a cessação da periculosidade, a qualquer tempo.[102]

Quanto ao segundo argumento; Eduardo Reale Ferrari aduz que a razão reside em uma pura e odiosa presunção, havendo enormes dificuldades em se comparar a reiteração delituosa entre imputáveis e inimputáveis, ou semi-imputáveis submetidos a tratamento, tornando-se difícil quantitativamente qualquer comparação[103]. Para o autor, é inconstitucional a referência de ausência de limites máximos de duração dos prazos das medidas de segurança criminal, ou mesmo a expressão ilimitada, até que cesse sua periculosidade, afrontando claramente o artigo , inciso XLVII, letra b, da Constituição Federal[104].

4.1.2.9 Perícia Médica para Constatação e Cessação da Periculosidade

Bem como determina a lei, deverá obrigatoriamente ser realizada perícia médica, ao termo do prazo mínimo fixado pelo juiz na sentença na forma do artigo 175 e seguintes da Lei de Execução Penal. Por disposição expressa, computa-se o tempo da prisão provisória, de prisão administrativa e de internação. Não verificada a cessação da periculosidade a pericia deverá ser realizada a cada 12 meses[105].

A Perícia médica deverá ser realizada por profissionais habilitados para tanto, no qual deverá ser elaborado um laudo o qual analisará; a identificação do paciente; o motivo pelo qual foi requisitado o exame; antecedentes pessoais; antecedentes familiares; a história social; a natureza do delito segundo o examinando; a natureza do delito segundo os autos do processo; e exames somáticos, ou seja, exames físicos e neurológicos; exame do atual estado mental; discução diagnóstica; e o diagnóstico; comentários médicos-legais seguidos da conclusão[106], bem como aduz Salo de Carvalho. Ainda, refere o autor que “os procedimentos não estão sujeitos a um controle rigoroso, o que podem torná-los perigosos e perversos na medida em que se tornam totalitários”[107].

No entanto, surgindo um fato superveniente no decorrer do transcurso do prazo, poderá o juiz antecipar o exame para verificar a cessação da periculosidade, como prevê o artigo 176, da Lei de Execução Penal. Sendo assim, um mês antes do termino mínimo da medida, a equipe médica deverá remeter um relatório minucioso, que habilite ao Magistrado resolver pela permanência ou revogação da medida. Momento em que, sucessivamente, serão ouvidos o Ministério Público, o curador e defensor[108].

No entanto, a atenuação da periculosidade do agente, observada pelo diretor do grupo de reabilitação, autoriza o deferimento do pedido de antecipação do exame de verificação[109]

4.1.2.10 Conversão e Reconvenção da pena em Medida de Segurança no Curso da Execução (Superveniência de Doença Mental)

O artigo 41 do Código Penal preceitua que se sobrevier doença mental ao condenado durante o curso do cumprimento da pena, este deverá ser conduzido a um hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou na falta, em local adequado.

O juiz procederá de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, instaurando-se o incidente de execução que poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança, bem como elenca os artigos 183 e 184 da Lei de Execução Penal, que o incidente poderá ser instaurado a qualquer fase do processo até mesmo em fase de execução[110]. Todavia, em casos em que já tenha condenação com sentença penal condenatória transitado em julgado, o condenado será transferido a manicômio por determinação cautelar para a realização de exame de insanidade mental.

Cabe mencionar, que o artigo 183 da Lei de Execução Penal possibilita o incidente de execução; situação em que sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental do agente durante a execução da pena privativa de liberdade, poderá ser autorizada a conversão da pena em medida de segurança, sendo que pode ser requerida pelo Ministério Público ou mesmo pela autoridade administrativa, com fundamento na superveniência de doença mental.

No entanto, cabe distinguir que, caso o condenado não sofra de doença mental duradoura, deve o mesmo ser transferido a um hospital de custódia e tratamento, somente pelo prazo suficiente à cura (artigo 41 do Código Penal). Não se trata de substituição da pena por medida, apenas uma providência com intuito de tratar a doença do condenado, estando melhor, voltara a cumprir a pena no presídio de origem. Em contrapartida, caso a doença mental tenha caráter permanente, a transferência deve ser feita definitivamente[111].

4.1.3 Detração, Imposição de Condições e Egresso na Medida de Segurança

Computa-se o período de prisão provisória no prazo mínimo estabelecido pela medida de segurança, como prevê o artigo 42 do Código Penal. A pessoa submetida à medida de segurança ficou detida em prisão cautelar, durante toda a instrução do processo, resultando num total de um ano, aplicada à medida de segurança, no prazo mínimo de dois anos, aplica-se a detração, considerando que dentro de um ano (descontado o tempo de prisão cautelar), far-se-á o exame de cessação de periculosidade. No entanto, em caso de cura, deve-se liberar imediatamente o individuo [112].

Bem como prevê o artigo 178 da Lei de Execução Penal, havendo possibilidades de desinternação ou liberação do tratamento ambulatorial, o indivíduo fica submetido às condições do livramento condicional, elencadas nos artigos 132 e 133 da Lei de Execução Penal[113].

Caberá ao juiz, impor condições de vigilância e de comportamento, de acordo com o artigo 178 e artigos 131 e 132 da Lei de Execução Penal, sendo restabelecida também, a situação anterior do agente, se antes do decurso de um ano, praticar fato que indique a persistência da periculosidade. Portanto, a desinternação e liberação não constituem extinção da medida, somente após o trânsito em julgado (artigo 179 da Lei de Execução Penal) sob pena de suspensão da sentença que concedeu, persistindo o tratamento ou internamento até a decisão do recurso.

Quanto ao egresso na medida de segurança, é garantido ao interno, que é liberado definitivamente pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento, ou, o liberado condicional durante o período de prova, como preceitua o artigo 26, incisos I e II, da Lei Execução Penal[114].

4.1.4 Conversão do Tratamento Ambulatorial em Internação e Conversão da Internação em Tratamento Ambulatorial

Havendo incompatibilidade do agente com a medida aplicada, o tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação pelo prazo mínimo de um ano.

A lei penal prevê a possibilidade da conversão de tratamento ambulatorial em medida de internação para fins curativos, porém nada aduz sobre a possibilidade de conversão de internação para o tratamento ambulatorial, o que pode ocorrer, caso o agente não mais revele periculosidade a ponto de autorizar sua internação, bastando apenas tratamento ambulatorial[115]. Não configura a desinternação, no qual fora constatada a cessação da periculosidade do agente, mas, sim a continuação do tratamento de uma forma diversa.

4.1.4.1 Desinternação e Liberação Condicional

A desinternação dá-se quando verificada a cessação de periculosidade após o prazo mínimo fixado pelo juiz ou depois do tempo necessário para a eficácia do tratamento para os que estiverem cumprindo medida detentiva. Já, para aqueles que cumprem tratamento ambulatorial, poderá ocorrer a liberação. Durante um ano, o agente ficará sob prova, praticando qualquer ato que indique sua periculosidade. Não é necessário que este ato seja típico ou antijurídico, poderá voltar à situação anterior, sendo ambas as modalidades condicionadas[116].

4.1.4.2 Prescrição das Medidas de Segurança

A prescrição penal é a extensão do direito de punir do Estado pelo decurso de tempo, ou seja, é a perda da pretensão punitiva ou executória pelo decurso do tempo sem o seu exercício. Antes, de a sentença transitar em julgado, a prescrição punitiva regula-se pelo artigo 109 do Código Penal. Já, a prescrição da pretensão executória, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória regula-se pelo artigo 110, do Código Penal.

Quanto à prescrição retroativa; não havendo recurso de apelação, a pena imposta na instância inferior é a que servirá para a base de cálculo da pretensão punitiva[117].

Interessante mencionar também, a prescrição intercorrente, de modo que a partir da data da sentença, começa a correr o prazo prescricional calculado com base na pena concretizada naquela decisão. Se o prazo completar-se antes do trânsito em julgado para a defesa, ou do julgamento do recurso interposto pelo réu, consuma-se a extinção punibilidade pela prescrição intercorrente.

O artigo 96 do Código Penal preceitua que todas as causas extintivas de punibilidade do artigo 107 do Código Penal são aplicáveis à medida de segurança, inclusive a prescrição[118].

Os prazos para contagem da prescrição nas medidas de seguranças são os mesmos elencados nos artigos 109 e 110 do Código Penal. Porém, comportam algumas peculiaridades em relação às medidas de segurança. Considerando, que não há possibilidade de aplicação direta da medida de segurança ao semi-imputável, o juiz terá antes que condenar o agente a uma pena determinada. E só após, num segundo momento, a pena poderá ser substituída por medida de segurança. Já no tocante ao inimputável, a indeterminação da medida de segurança e a sua forma de cumprimento, podem traduzir, e em alguns casos traduzem, uma inconstitucional prisão perpétua.

Portanto, a prescrição da pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, as quais se subdividem em prescrição in abstrato, prescrição retroativa e prescrição intercorrente. Porém, essas três subespécies só podem acontecer se o agente for semi-imputável. Entretanto, se o agente for inimputável, somente será possível a prescrição em abstrato, pois jamais terá uma pena concretizada na sentença[119].

Além disso, no tocante à prescrição retroativa e intercorrente, tratando-se de agente semi-imputável, computa-se sempre a partir da pena aplicada e substituída. Em casos de inimputabilidade, leva-se em conta a pena em abstrato.

5.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO LIMITE À APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA POR TEMPO INDETERMINADO

O artigo 26[120], do Código Penal, preceitua a inimputabilidade do agente que ao tempo da ação ou omissão, se este era ou não capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta. Nessa situação, sendo reconhecida a inimputabilidade do agente não será aplicada uma pena, mas, sim uma medida de segurança e em casos se semi-imputabilidade, poderá o juiz substituir a pena aplicada por medida de segurança, se entender conveniente e necessário ao caso concreto.

Contudo, diferentemente das penas privativas de liberdade, sendo a medida aplicada ao incapaz ou mesmo ao semi-incapaz, esta não tem um prazo máximo determinado, o Código Penal apenas preceitua um lapso temporal mínimo, sendo ela detentiva ou não. Partindo dessa premissa, o Código Penal autoriza a aplicação da medida de segurança por prazo indeterminado, sem levar em consideração a natureza do delito em si, mas meramente a permanência da periculosidade do agente, contrariando expressamente a Constituição Federal de 1988[121], em seu artigo , inciso XLVII, alíneas b, repudia qualquer tipo de pena com caráter perpétuo. Todavia, percebe-se que a doença mental agrava ainda mais a situação do agente, autorizando por si só, como se elemento do crime fosse, a aplicação da medida de segurança por tempo indeterminado, autorizando a punição e intervenção estatal de forma perpetuada[122].

Assim, como base do Estado Democrático de Direito, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana deve atuar como limite à aplicação da medida de segurança, partindo da premissa de que a própria Constituição Federal impõe um limite ao poder de punir do Estado.

Bem como menciona Eduardo Reale Ferrari, [123] é justamente em decorrência dos princípios Constitucionais irrenunciáveis do Estado Democrático de Direito que existe a necessidade de imposição de um limite máximo para a duração das medidas de segurança. Ainda, as garantias jurídicas são irrenunciáveis, destacando-se a segurança quanto aos limites de alteração e intervenção do Poder do Estado na esfera da liberdade individual.

Portanto, é inconstitucional e inaceitável, a indeterminação do quantum máximo atinente às medidas de segurança, posto que, a Constituição Federal veda qualquer pena que adote um caráter perpétuo. E como limitador desse poder punitivo estatal, que por muitas vezes na prática excede qualquer limite imposto às penas privativas de liberdade, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana deve assegurar, tanto na aplicação da medida de segurança, quanto na sua execução; no mínimo os princípios e garantias fundamentais inerentes a sua pessoa humana, assim como é assegurado aos imputáveis, isso porque a segregação não é regra, não pode a liberdade do inimputável ou mesmo semi-imputável ficar condicionada à cura da sua patologia, sendo que a mesma em muitos casos é impossível de ser alcançada o que afronta mortalmente o artigo , inciso XLVII, letra b, da Constituição Federal de 1988.

5.2 Soluções Doutrinárias quanto ao limite dos prazos mínimos e máximos das medidas de segurança

Há duas posições doutrinárias atinentes ao prazo mínimo e máximo das medidas de segurança. A primeira solução doutrinária propõe que as medidas deveriam respeitar o limite mínimo e máximo da pena correspondente ao ilícito típico, bem como aduz Ferrari[124].

Já, a segunda solução doutrinária decorre da ideia de que os limites não devem corresponder aos limites previstos a pena, mas obedecer aos termos aleatórios impostos pelo legislador a todos os tipos, mas num quantum qualquer eleito pelo legislador[125].

Para Eduardo Reale Ferrari, os limites máximos devem ser analisados à luz de duas acepções quais sejam: a primeira em relação aos semi-imputáveis e a segunda atinente aos inimputáveis. Desse modo, no caso dos semi-imputáveis, se aplicada a medida de segurança, esta deverá contar com um termo final. Isso porque levando em consideração que se fosse condenado a uma pena mesmo que diminuída, esta contaria com um termo final. Seguindo o raciocínio, ao inimputável que cumpre medida de segurança não pode ser obrigado a cumprir uma medida de segurança por tempo indeterminado, devendo esta guiar-se de acordo com o quantum da pena abstratamente cominado ao delito. Partindo dessa premissa, quanto ao prazo máximo das medidas de segurança aplicável aos semi-imputáveis, há duas posições existentes: a primeira defende que o limite máximo da medida de segurança deve ser aquele concretamente fixado na sentença pelo juiz[126].

Já, a segunda, o juiz entende que não se deve concretizar a pena para depois substituí-la na medida de segurança. Pois na sentença, já se decidirá entre uma ou outra sanção, e sim um parâmetro da medida aplicável àquele fixado de forma abstrata no limite máximo de duração do ilícito-típico.

Para Eduardo Reale Ferrari[127], a segunda concepção encontra, mas assiste mais razão, uma vez que o juiz deverá optar entre reduzir a pena ou aplicar a medida de segurança, sob pena de ferir o sistema vicariato.

De acordo com Eduardo Reale Ferrari é contraditório após a continuidade da patologia, o juiz reduzir a pena para depois substituí – lá pela medida de segurança[128].

Em relação aos inimputáveis, o prazo máximo de duração deverá corresponder ao quantum máximo, abstratamente, cominado ao ilícito-típico cometidos[129].

5.3 Prazo indeterminado das medidas de segurança no Direito Penal Brasileiro e o Ordenamento Português

Em se tratando da ausência de limitação temporal por tempo máximo das medidas de segurança no direito brasileiro, cabe mencionar o Código Penal Português, o qual prevê limites para aplicação de medidas de segurança. O referido diploma em seu artigo 91.2[130] aduz que aos crimes hediondos ou ofensas corporais graves, ou em outros atos violentos, com pena superior a 5 anos, inexistindo razão para recear a prática de outros delitos da mesma natureza e gravidade, o internamento terá duração mínima de três anos[131].

No entanto, mesmo admitindo a prorrogação dos prazos, o Código Penal Português estabelece exigências para tanto, de modo que o fato tipificado como crime devera ser punido com pena superior a 8 anos, assim como também, deve existir o perigo de novos fatos da mesma espécie, como bem refere Fernanda Corrêa Osório[132].

Porém, a mencionada prorrogação não tem um prazo fixo, o ordenamento português foi omisso quanto ao prazo máximo na prorrogação da medida de segurança.

Desse modo, Eduardo Reale Ferrari[133], propõe duas opções: primeiramente liberar o doente ou uma segunda opção; interditá-lo civilmente antes de expirado o prazo máximo da medida de segurança, de acordo com os artigos 1.767, I, do Código Civil, e 1.177, do Código de Processo Civil[134].

De acordo com essa concepção, segundo Eduardo Reale Ferrari, seria possível optar-se pela liberação do interno ou interditá-lo no intuito de transferi-lo pra um estabelecimento comum. De modo que, para Ferrari devem-se impor limites máximos para o cumprimento da medida de segurança, tratando-se de inimputável ou semi-imputável, de acordo com a pena abstrata cominada ao ilícito-típico, admitindo-se excepcionalmente a interdição civil, e a vedação em qualquer caso da prorrogação dos limites máximos[135]

De modo diverso, Francisco Dias, citado por Eduardo Reale Ferrari, refere que “a interdição civil não pode servir como válvula de escape, a todos os delinquentes que cumprem medida de segurança, sob pena de se obter pela esfera civil o que penalmente é inaceitável”[136].

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A medida de segurança é uma sanção penal aplicada pelo Estado àqueles declarados inimputáveis e semi-imputáveis. Infratores da norma penal têm como fins tanto o caráter curativo, quanto preventivo; ao passo que busca não só a cura do agente, mas também a prevenção de reincidência em novos delitos. No entanto, percebe-se que mesmo diante de várias mudanças sofridas pelo Código Penal Brasileiro no decorrer dos anos, além das garantias e direitos de um Estado democrático de direito, a medida de segurança não atinge as suas finalidades.

Do ponto de vista teórico, a medida de segurança deveria garantir um tratamento digno e adequado aos internos, possibilitando a internação em Hospital Psiquiátrico Forense, ou na ausência, em locais adequados como prevê a Lei, com intuito de curá-los ou na impossibilidade de fazê-lo; tratá-lo de uma forma com que ele possa retornar ao convívio social e familiar. Entretanto, na prática isso não ocorre por três razões: primeiro, porque nem sempre o tratamento que deveria ser dispensado, se efetiva na prática; em segundo lugar, nem sempre é possível reinserir o doente na sociedade ou mesmo em seu convívio familiar do qual foi retirado e segregado; e, por fim, pela indeterminação do prazo máximo cominado as medidas de segurança, pois sem a definição de um prazo máximo de cumprimento a segregação se prolonga no tempo, assim como também a punição do Estado.

Assim, conclui-se que é duplamente aflitivo o caráter da medida de segurança. Isso porque o doente infrator é retirado não só do convívio social, como também do seu convívio familiar; além de não ter discernimento para compreender o porquê foi submetido à segregação.

Desse modo, a limitação do prazo máximo das medidas de segurança não é nada mais do que a efetivação do art. , inciso XLVII, letra b, da Constituição Federal de 1988. Além disso, o que não deve ocorrer é a supressão de direitos e garantias constitucionais, pelo simples fato de tratar-se de doentes mentais, diante de uma fundamentação ideológica fundada na defesa social.

Sendo assim, a medida de segurança deve ser aplicada com o fito de alcançar os fins a que se destina.

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[1] LINHARES, Silva, Mozart. Do Império da Lei às Grades da Cidade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997. P.21.

[2] LINHARES, Silva, Mozart. Do Império da Lei às Grades da Cidade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997. P.23.

[3] ISRAEL, Jean Jacques. Direitos e Liberdades Fundamentais. Tradução Carlos Souza. Barueri. São Paulo: Manole, 2005. P.388.

[4] FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de Segurança e Direito penal no Estado Democrático de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.121.

[5] FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de Segurança e Direito penal no Estado Democrático de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.123.

[6] ISRAEL, Jean Jacques. Direito das liberdades fundamentais. Disponível em. Acesso em: 01 set. 2010.

[7] ISRAEL, Jean Jacques. Direito das liberdades fundamentais. Disponível em. Acesso em: 01 set. 2010.

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[9] ISRAEL, Jean Jacques. Direito das liberdades fundamentais. Disponível em. Acesso em: 01 set. 2010.

[10] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P.144.

[11] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P.144.

[12] CARTA da ONU: artigo 1 (3). “conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e as liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”.

[13] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004. P.46.

[14] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P.43.

[15] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P.258.

[16] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P.147.

[17] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P.27.

[18] MIRANDA, Jorge apud PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P.58.

[19] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P.28.

[20] Art.º,CF/888 “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos”: (...) Inc. III- a dignidade da pessoa humana;

[21] LINHARES, Silva Mozart. Do império das leis às grades da cidade. Porto Alegre. EDIPUCRS, 1997. P.22.

[22] LINHARES, Silva Mozart. Do império das leis às grades da cidade. Porto Alegre. EDIPUCRS, 1997. P.22-23.

[23] GARCIA, Rogério Maia. Sobre os limites e fundamentos do direito de punir nos crimes econômicos: breves reflexões históricas e uma perspectiva punitiva para a sociedade contemporânea. Disponível em: <www.google.boocks.com.br> Acesso em: 12 ago. 2010.

[24] FOUCAULT, Michael. Vigiar e Punir. 15ª. Petrópolis: Vozes, 1987. P.13.

[25] ROXIN, Claus. Introdução ao estudo do direito. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. P.6.

[26] BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2008. P.82.

[27] BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2008. P.83.

[28] KANT Apud BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2008. P.84.

[29] HEGEL apud BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 87.

[30] HEGEL apud BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 86.

[31] KANT apud BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 87.

[32] KANT e HEGEL apud BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2008, p.87.

[33] BECCARIA Apud CARVALHO, Salo. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. P.124.

[34] BECCARIA e FEUERBACH apud CARVALHO, Salo. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. P. P. 126-127.

[35] ROXIN Apud SANTOS, Cirino Juarez dos. Fundamentos Políticos e Aplicação Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P.10.

[36] JAKOBS Apud SANTOS, Cirino Juarez dos. Fundamentos Políticos e Aplicação Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P.11.

[37] ZAFFARONI, Eugenio Raúl Apud CARVALHO, Salo. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. P.143.

[38] ZAFFARONI, Eugenio Raúl Apud CARVALHO, Salo. Pena e Garantias. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2003. P.143.

[39] ZAFFARONI apud CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. P.144.

[40] ZAFFARONI apud CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.150.

[41] SANTOS, Juarez Cirino dos. Fundamentos políticos e aplicação judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P.15.

[42] SANTOS, Juarez Cirino dos. Fundamentos políticos e aplicação judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P.16.

[43] ZAFFARONI e BATISTA, Nilo apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Fundamentos Políticos e Aplicação Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P.17.

[44] SANTOS, Cirino Juarez dos. Fundamentos Políticos e Aplicação Judicial. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2005. P.18.

[45] RUSCHE e KIRCHHEIMER apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Fundamentos Políticos e Aplicação Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P.20.

[46] RUSCHE e KIRCHHEIMER apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Fundamentos Políticos e Aplicação Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P.20.

[47] MELLOSI e PAVARINI apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Fundamentos Políticos e Aplicação Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P.20.

[48] BARATA apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Fundamentos Políticos e Aplicação Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P.21.

[49] ROCHA, Fernando A. N. Galvão. Direito Penal: curso completo. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. P.18.

[50] SANTOS, Juarez Cirino dos. Fundamentos Políticos e Aplicação Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P.25-26.

[51] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.16.

[52] VON e KARL apud FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.216.

[53] VON, Listz Apud FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.29.

[54] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.216.

[55] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.31.

[56] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.31.

[57] OSÓRIO, Fernanda Corrêa. Inimputabilidade: estudo dos internos de um Instituto psiquiátrico Forense. Dissertação de Mestrado. Porto Alegre: PUCRS, 2006. P.6.

[58] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.16.

[59] FRAGOSO, Heleno. Sistema Duplo Binário. Artigo publicado nos “studi in memória di Giacomo Delitala”, V. III, Giùffre ed., 1984, p 1907-1930. Disponível em: <http://books.google.com.br.html>. Acesso em: 15 set. 2010.

[60] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.33.

[61] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.33.

[62] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.34.

[63] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.35.

[64] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.37.

[65] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.37.

[66] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.37.

[67] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.38.

[68] FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. P.48.

[69] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.49.

[70] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200101. P.50.

[71] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.51.

[72] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.53.

[73] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.15.

[74] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.60.

[75] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.61.

[76] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.62.

[77] OSÓRIO, Fernanda Corrêa. Inimputabilidade: estudo dos internos de um Instituto psiquiátrico Forense. Dissertação de Mestrado. Porto Alegre: PUCRS, 2006. P.51.

[78] OSÓRIO, Fernanda Corrêa. Inimputabilidade: estudo dos internos de um Instituto psiquiátrico Forense. Dissertação de Mestrado. Porto Alegre: PUCRS, 2006. P.50.

[79] OSÓRIO, Fernanda Corrêa. Inimputabilidade: estudo dos internos de um Instituto psiquiátrico Forense. Dissertação de Mestrado. Porto Alegre: PUCRS, 2006. P.38.

p.351.

[80] OSÓRIO, Fernanda Corrêa. Inimputabilidade: estudo dos internos de um Instituto psiquiátrico Forense. Dissertação de Mestrado. Porto Alegre: PUCRS, 2006. P.39.

[81] SILVA, Davi André Costa. Compêndio de direito penal. Parte geral: teoria da norma penal e teoria geral do delito, Porto Alegre: Sapiens, 2010. P.49.

[82] OSÓRIO, Fernanda Corrêa. Inimputabilidade: estudo dos internos de um Instituto psiquiátrico Forense. Dissertação de Mestrado. Porto Alegre: PUCRS, 2006. P.39.

[83] OSÓRIO, Fernanda Corrêa. Inimputabilidade: estudo dos internos de um Instituto psiquiátrico Forense. Dissertação de Mestrado. Porto Alegre: PUCRS, 2006. P.42.

[84] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. P.276.

[85] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. P.276-277.

[86] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. P.278.

[87] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. P.528.

[88] ANDRADE, Haroldo Costa da. Das medidas de segurança. Rio de Janeiro. América Jurídica, 2004. P.13.

[89] ANDRADE, Haroldo Costa da. Das medidas de segurança. Rio de Janeiro. América Jurídica, 2004. P.13.

[90] BITENCOURT, César Roberto. Tratado de direito penal: Parte geral. 13ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008. P.704.

[91] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P 82.

[92] Art.999, doCódigo Penall “o internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento”.

[93] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.84.

[94] ANDRADE, Haroldo da Costa. Das Medidas de Segurança. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. P.18.

[95] Art.966,Código Penall: espécies de medidas de segurança:

Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado (...). Ou seja, na falta hospitais psiquiátricos, os internos deverão cumprir a medida de segurança em local adequado, vedando-se qualquer possibilidade do delinquente-doente cumprir medida de segurança dentro da penitenciária, pois comprometeria a finalidade da sanção imposta, partindo da premissa de que a finalidade da medida de segurança é o fim curativo e preventivo.

[96] ANDRADE, Haroldo da Costa. Das Medidas de Segurança. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. P18.

[97] ANDRADE, Haroldo da Costa. Das Medidas de Segurança. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. P.18.

[98] FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.180.

[99] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.181.

[100] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P 181.

[101] GOMES apudFERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.181.

[102] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.181.

[103] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.182.

[104] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.183.

[105] ANDRADE, Haroldo da Costa. Das Medidas de Segurança. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. P.32.

[106] CARVALHO, Salo. Critica à Execução Penal. 2ª ed. Revisada, ampliada e atualizada de acordo com a Lei 10.792/03, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007. P.605.

[107] CARVALHO, Salo. Critica à Execução Penal. 2ª ed. Revisada, ampliada e atualizada de acordo com a Lei 10.792/03, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007, p.606.

[108] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 6ª ed. Revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. P.568.

[109] ANDRADE, Haroldo da Costa. Das Medidas de Segurança. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. P.32.

[110] ANDRADE, Haroldo da Costa. Das Medidas de Segurança. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. P.51.

[111] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 6ª ed. Revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. P.565.

[112] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 6ª ed. Revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. P.567.

[113] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 6ª ed. Revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. P.527.

[114] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 6ª ed. Revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. P.527.

[115] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 20088. P.527.

[116] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. P.527.

[117] ANDRADE, Haroldo da Costa. Das Medidas de Segurança. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. P.54.

[118] ANDRADE, Haroldo da Costa. Das Medidas de Segurança. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. P.55.

[119] ANDRADE, Haroldo da Costa. Das Medidas de Segurança. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. P.55.

[120] Artigo. 26. “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar-se de acordo com esse entendimento”.

[121] Artigo. 5º, inciso XLVII, letra b. “Não haverá penas: [...] b) de caráter perpétuo [...]”.

[122] CARVALHO, Salo. Critica à Execução Penal. 2ª ed. Revisada, ampliada e atualizada de acordo com a Lei 10.792/03, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. P.585.

[123] FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.177.

[124] FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.183.

[125] FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.183.

[126] FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.185.

[127] FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.186.

[128] FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.187.

[129] FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.189.

[130]Código Penall Português. Art. 91.2. “quando o facto praticado pelo inimputável corresponder a crime contra as pessoas ou a crime de perigo comum puníveis com pena de prisão superior a 5 anos, o internamento tem a duração mínima de três anos, salvo se a libertação se revelar compatível com a defesa das ordem jurídica e da paz social”.

[131] OSÓRIO, Fernanda Corrêa. Inimputabilidade: estudo dos internos de um Instituto psiquiátrico Forense. Dissertação de Mestrado. Porto Alegre: PUCRS, 2006. P.61.

[132] OSÓRIO, Fernanda Corrêa. Inimputabilidade: estudo dos internos de um Instituto psiquiátrico Forense. Dissertação de Mestrado. Porto Alegre: PUCRS, 2006. P.61.

[133] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.192.

[134]Código Civill: Art. 1.767.”Estão sujeitos a curatela; I- “aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil”. Código Processo Civil: Art. 1.177.”A interdição pode ser promovida: I- Pai, mãe ou tutor; II- Pelo cônjuge ou algum parente próximo; III- Pelo órgão do Ministério Público”.

[135] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.194.

[136] FERRARI, Eduardo Reale. Medida de segurança e direito penal no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P.193.

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